Los Derechos
humanos son los que están en un corpus de Derechos de un estado y su defensa
pueden ser garantizada por parte de ese estado. En cambio, los derechos naturales
muchas veces tienen que contenerse con estar grabados en la conciencia de los
hombres y encontrar su garantía en ella, algunos ven los Derechos Humanos como
algo moral pero no de manera jurídico, ni tampoco analógica como era visto en
el tradicional iusnaturalista, sino como un uso abusivo de la palabra
“derecho”.
El dilema consiste
en que se fundan los valores en valores morales inamovibles, nos vemos
obligados a sostenerlos en cosas sobre las que, como la esencia humana parecen
conceptos cerrados, y sobre los que además no hay acuerdo y que difícilmente
son aceptados por todos a más de que no parecen responder a las situaciones
históricas, y, si los fundamos la positivación ¿pueden ser des-positivados por
un tirano y ser conciliados por lo regímenes opresores, así como pueden
positivar leyes injustas?.
Fundar los derechos
Humanos en valores morales, e incluso en
una naturaleza humana, pero que se da históricamente concretizada y que es
atenta a las situaciones concretas en la que los derechos se cumplen. Se trata
de un iusnaturalismo vivo, que busca la universalidad para esos derechos, pero
que piensa que lo universal se da de manera concreta, situada, encarnada en lo
histórico. Es un iusnaturalismo analógico.
FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA
¿Por
qué buscar una fundamentación filosófica de los Derechos Humanos?. por nuestra
inclinación a cuestionar e inquirir la
razón suficiente de los seres, y, en este caso, de los derechos y las leyes que
admitimos?. Y, si tenemos una actitud filosófica exigente, no nos bastara una
fundación puramente pragmática o utilitaria, es decir, cerrar el caso diciendo
que son algo muy benéfico para el ser humano.
De
acuerdo a los niveles de profundidad iremos a la ética o filosofía moral, en la
epistemología y en la metafísica, cada una de ellas ramas de la filosofía.
No
hay fundamento racionalista, ni empirista, no se encontrará ni en los
principios de la razón, ni en los hechos de la experiencia.
El
iuspositivismo consiste en fundamentar esos derechos en la sola positivación de
los mismos, esto es en el acto normativo, que forma parte del corpus jurídico de
un estado, así tendrán fuerza coercitiva que los haga ser cumplidos y
respetados. En cambio el iusnaturalismo sostiene que la fundamentación de esos
derechos están mas allá de su positivación, en algo previo a ella, y se pone en
la naturaleza humana.
IUSPOSITIVISMO
No
hay Derechos Humanos hasta que sean puestos como derechos fundamentales en la
constitución de un país, o en una declaración firmada por varios países.
Bobbio
llegó a decir que desde su positivación en la declaración de la ONU de 1948 la
fundamentación filosófica de los Derechos Humanos había dejado de ser un
problema.
Estaban
fundamentados en el consenso y las firmas de los países que la suscribían. Y,
si se iban descubriendo nuevos derechos humanos, bastaría con que se fueran
incorporando a esas legislaciones.
El
peligro que tiene el iuspositivismo es que esta en manos del positivador y
puede estar al servicio de un individuo o grupo y, si viene otro positivador
podrá positivar leyes injustas, o podrá despositivar estos derechos, sin que
encontremos ningún recurso que oponerte, ni siquiera de tipo moral, que se
dirija a la conciencia, como es el de la filosofía.
Bobbio
reconoce que el iuspositivismo tiene la falla de dejarnos inermes frente al que
cancela o despositiva los Derechos Humanos.
Por
eso se siente uno impulsado a ensayar y pulsar las otras alternativas. Y la
otra alternativa es el iusnaturalismo con varias modalidades.
IUSNATURALISMO
Da
la impresión de que los llamados Derechos Naturales no son derechos, pues solo
es derecho lo que es creado de manera positiva y normativista.
Tales
Derechos Naturales no son como de los Derechos positivos que tienen una
instancia coercitiva que los haga cumplir. Estos Derechos naturales solo tienen
como instancia que los haga valer una coerción moral: la buena conciencia y, en
definitiva, ña buena voluntad de los seres humanos.
Los
Derechos Naturales, además de no parecer derechos tampoco parecen naturales, ya
que dicen basarse en la naturaleza humana, y no parece hacer naturalezas pues desde una postura nominalista o
antiesencialista, es desechada. Pero esto puede subsanarse ya que han vuelto
las posturas esencialistas, sobre todo en la filosofía analítica, y los
teóricos de la posmodernidad que adoptan el antiesencialismo y el relativismo,
dan razones débiles que no se pueden tomar en cuenta; y si tampoco aceptan
razonar, ellos mismos se excluyen de todo cognitivismo, y se salen del diálogo
discursivo oracional. Con todo, el descenso acerca de un objeto no implica
necesariamente que el objeto no exista.
El
que no haya acuerdo moral, y haya tantas escuelas éticas no cancela la
posibilidad de que haya filosofía moral.
El
contenido que desde Aristóteles se le ha dado es el de animal racional, esto
parece insuficiente, demasiado formal ya que tendremos que descubrir qué se
entiende por racionalidad qué tiene la razón como contenido material. Sobre
todo tiene que ser una racionalidad ética. No basta una racionalidad sin más,
pues ésta puede tomarse como razón maquiavélica o puramente fría y estratégica,
interesada e individualista, o instrumental como la llamada el discurso
habemasiano. Tiene que ser una razón ética, animada por el deseo del bien
común, del bien no sólo individual, sino del de los demás. De otra manera no se
podrían garantizar los derechos humanos.
Pero,
aun cuando se llegue, así, a una naturaleza humana, centrada en la
racionalidad, vemos que necesita ciertos contenidos materiales o axiológicos,
no puede ser tan formal. Y aquí viene el impulso hacía la vida, hacía la
integridad personal, hacía la procreación, hacía la educación de la prole, y
hacía el cultivo del espíritu o cultura. Sólo de esta manera se podrá dar un
contenido más explicito y aceptable a lo que se ve como naturaleza del hombre.
Otra
objeción que se hace al iusnaturalismo es que, al basarse en una naturaleza
humana, y determinar en ella necesidades y las aspiraciones del hombre, puede
englobar como en un sistema cerrado a los seres humanos, y declarar no hombres a
los que no se plieguen a esa definición, por no caber en ella o no aceptarla.
Pero
esto sólo ocurriría si se mantuviera una idea completamente cerrada y
excluyente de la naturaleza humana no si se tuviera una que no fuera
reduccionista, aunque tampoco tan abierta como para que se desdibujen sus
contornos.
¿Cómo
seguir siendo iusnaturalistas si admitimos adaptaciones, y cómo seguir siendo
justos si no se adapta a los movimientos históricos del hombre?
IUSNATURALISMO ANÁLOGICO
Se puede plantear un isnaturalismo analógico,
esto es, que no tenga el univocismo de los iusnaturalistas modernos, sobre toda
racionalistas, que son los más temidos, pero tampoco tenga el equivosismo que
caracteriza a los relativismo al uso, en los cuales se quieren justificar hasta
las perversiones, y donde ya no cabe ni siquiera la noción de derechos humanos.
Un iusnaturalismo analógico tiene una
universalidad diferenciada, esto es, trata de no perder la advertencia de las
condiciones particularizantes de la situación, de las circunstancias; trata de
dar cuenta de las diferencias, de no lastimarlas, con todo, nunca renuncia a
universalizar. Guarda y preserva la suficiente universalidad.
Un iusnaturalismo analógico escapa a la
dispersión y permisividad del equivocismo, pero también evita la
homogeneización del univocismo, pero también evita la homogeneización del
univocismo. Esto lo logra con la aplicación del derecho de manera muy
ponderada, pero sigue siendo universal (análogo), porque la idea resulta una
instancia paradigmática o icónica de lo que debe ser el hombre, esto es, se
aplica de manera analógica y dinámica un ícono de la naturaleza humana.
Con relación a la historicidad y a la
mutación, un iusnaturalismo analógico admite cierta variación o cambio. Pues,
en efecto, el derecho natural tiene principios o preceptos que guardan
jerarquía. Hay analogicidad entre ellos, esto es, orden de primarios y
secundarios. Los preceptos primarios son unos pocos, relativos a las
modalidades de la vida y su promoción, pero hay otros que son las
concretizaciones y pueden ser mejorados y adaptados a las circunstancias
particulares del momento histórico.
Es importante la prudencia y la epikeia en la
aplicación del derecho, que es como si se adaptara a la situación histórica los
propios principios o normas. Es una segunda legislación, ya que es muy difícil
aplicar el derecho a la situación o circunstancias de una manera adecuada, de
no ser así se cometerá injusticia. El principio de la analogicidad, que busca l
aplicación no unívoca, sino diferenciada, de los principios y las normas.
Cada norma será un invitación a cumplir de
manera paradigmática e icónica el bien que desean alcanzar . En este caso, la
persona es la que cumple y aplica (como legislado, o como legislador o juez)
las normas y derechos de manera responsable y madura, con las diferenciaciones
que sean del caso; pero nunca de manera equivocista y laxa..
La misma justicia es analógica; que si
queremos aplicarla unívocamente, si no se atiende a las circunstancias
concretas, se cae en la injustica; y, si se quiere aplicar equívocamente, con
privilegios infundados o con laxitudes solapadoras, también se incurre en lo
injusto.
Un iusnaturalismo analógico retiene las
ventajas del positivismo como método, la búsquedad de una instancia coercitiva que,
mediante la positivación, haga cumplir los derechos humanos.
ALGUNOS ARGUMENTOS A FAVOR
DEL IUSNATURALISMO ANÁLOGICO
Bobbio,habla
del iusnaturalismo y del iuspositivismo viéndolos a amos bajo dos aspectos:
a a) Como método
b) Como ideología (
entendiendo “ideología”como doctrina iusfilosófica susbtancia).
Bajo la perspectivas
ideológicas , resultan cuatro modalidades de los mismos: dos extremas y dos
medias.
La ideología
iuspositivista extrema dice que las leyes deben de ser obedecidas en cuanto
tales porque son justas, esto es, aunque
se muestren injustas (obediencia activa).
La ideología iuspositiva
moderada dice que las leyes deben de ser obedecidas porque la legalidad, por sí
misma, garantiza el valor del derecho en el orden y en la paz (obediencia condicionada).
La ideaología
iusnaturalista extrema dice que las leyes deben ser obedecidas en la medida en
que sean justas, además de válidas, y cuando no lo son se las puede desobedecer
(desobediencia activa)
La ideología
iusnaturalista moderada dice que las leyes deben ser obedecidas aun cuando sean
injustas, salvo en caso extremo (desobediencia condicionada u obediencia
pasiva).
Mientras que las dos
posturas extremas son opuestas, las moderadas son convergentes, y tienden a
resaltar el valor de la legalidad.
De acuerdo con ello, al
iuspositivismo moderado, que busca el orden y la paz, puede corresponderle un
iusnaturalismo moderado
Bobbio dice que el
iusnaturalismo ha sido visto como una iusfilosofía de acuerdo con la cual el
derecho surge de la razón, en tanto que de acuerdo iuspositivismo el derecho
surge de la voluntad. Este es el cambio que se dio con el nominalismo y la
modernidad: para Santo Tomás la ley surge de la razón del legislador, en tanto
que para los ockhamistas o nominalistas (medievales y modernos) surge de la
voluntad.
Así, el iusnaturalismo
resalta la razón, y el positivismo la voluntad. En el primero es resaltar la
eficacia a la ley y en el segundo es que
la ley pueda ser arbitraria y hasta atrabiliaria.
